被害人在强制不明显情况下的不同意，要根据合理反抗规则予以判断。为了和财产犯罪相协调，笔者将这些情况分为如下几种。

（一）威胁

这里的威胁是指强制不明显的威胁。如果和财产犯罪相比较，那么它基本上相当于敲诈勒索罪所使用的威胁手段，而有别于抢劫罪中的胁迫。与敲诈勒索罪略有不同的是，这种侵犯行为是通过一定的威胁手段当场获得性利益，而敲诈勒索罪则存在事后取财的情况。在这类犯罪中，行为人所使用的威胁手段即使具有暴力强制性，也无当场实施的可能，比如以将来的伤害相威胁。更多的时候，行为人往往通过非暴力类的威胁，比如说揭发隐私，损害人格、名誉等相威胁，这种威胁更不具有当场实施的可能。因此被害人并非像第一类性侵犯行为那样，完全失去了反抗的可能，所以在判断这种威胁行为是否剥夺了被害人的拒绝自由，要遵循合理反抗规则，诉诸一般人的常识来判断被害人的反应是否合理，从而判断该反应是否可以给予行为人合理的警告，以决定行为人的行为是否过度。

根据这个一般性的判断规则，过于遥远或者过于微小的威胁显然可被排除出去。比如以十年之后的行凶报复相威胁，这种威胁就过于遥远，一般人面对这种威胁，显然是会反抗的。又如警察以开停车罚单相威胁，这可能最多构成轻微的滥用职权罪，而不能构成性侵犯罪。再如，行为人以自杀相威胁。如某人为与儿媳发生性关系，以喝农药自杀相威胁，儿媳无奈，于是双方发生了性交。在这些案件中，并不是说不存在威胁，只是这些威胁都过于遥远或轻微，因此在这些场合下，威胁本身并不足以表现出其强制性，不足以排除被害人反抗的可能性。如果被害人不反抗，那么就无法给行为人提供合理的警告。行为人很有可能认为，对方并非出于威胁，而且是因为自己的魅力同意性行为的。换句话说，从一般人的角度来说，这种威胁其实与性关系并没有法律上的因果关系，如果行为人的预见能力并不高于一般人，无法认知到对方的不同意，那么对他进行惩罚显然是不公平的。

需要说明的是，如果威胁在一般人看来是过于微小（比如以封建迷信相威胁），但如果被害人过分胆小，或者由于愚昧无知，放弃反抗，虽然她的反应不符合一般人标准，但是如果行为人正是利用被害人的胆小，知道她会因此放弃反抗，那么这种威胁无论在被害人还是行为人看来，都是一种实质性的威胁，被害人虽然放弃反抗，但其不同意性行为的心态，行为人心知肚明，因而行为人的行为具有可罚性。通过威胁获取性利益，这种行为在事实上剥夺了人的选择自由，使得被害人无从拒绝，因而是强制。如果对方仍然有选择自由，只是出于某种利益考虑放弃拒绝自由，那就是交易。比如男方以不再给失业的女友提供经济支持相威胁，要求发生性行为。这种威胁也许让一般人无从反抗，但很难说这种行为构成犯罪。理由并非是威胁的程度不大，而是这是交易的一部分。他给对方提供了两个选择，一个是离开，而另一个是留下来，留下来的代价则是发生性行为。因此男方的行为并非强制，而是一种交易，也就不构成犯罪。所以，1984年司法解释会指出，“有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的，不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其奸淫的；或者行为人利用职权，乘人之危，奸淫妇女的，都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方，女方基于互相利用与之发生性行为的，不定为强奸罪。”显然，司法解释试图对交易和强制进行区分。

在理论上区别强制和交易也许一目了然，但在事实上，两者却非常难以区分。因为正常的交易行为中也会伴随着某种压力，而这种压力在一定条件下很有可能转化为强制。让我们来看如下案例。

1.甲强奸了乙，于是乙夫以控告甲为要挟与甲妻性交；

2.某人知道甲曾与人发生过性关系，于是以告诉其未婚夫为要挟与之性交；

3.某公司老板，以让员工下岗为要挟发生性关系；

4.某人从小为继母拉扯大，在父亲去世后，以不履行赡养义务相威胁，与继母性交；

5.甲女丈夫早亡，膝下有一独子，视其子为活下去的唯一理由，现行为人以劝说其子参加爱国战争为由要挟，欲发生性关系，甲女害怕儿子真的会参加战争，于是迫不得已与行为人性交；

6.某女为大龄青年，经人介绍认识一男子，该女很想与其结婚，但该男子的叔叔却利用女方这种心态，威胁说如果不和他发生性关系，就会劝侄儿不再与该女交往，该女无奈，与男子的叔叔性交。

对于上述案件，共性都是行为人实施了某种威胁，女方感受到了一定的压力，但这种压力是正常的交易行为所伴随的，还是已经转化为强制？她们有选择自由吗？这无疑十分复杂。对于这个问题，学者们提出了许多富有启发性的意见，但多多少少不太完美。

最简单的区别办法就是权利理论。这种理论告诉我们，当人们有权利决定是否做某事时，他可以自由地决定是否通过放弃这种权利而得到一定的补偿，这种通过放弃权利而得到补偿的做法就是交易。比如行为人有一只猪，想把它杀死，现在有人希望他不要杀它，并愿意提供给行为人一笔钱让他好好对待这只猪。这就是典型的交易，行为人完全可以行使不杀猪的权利，并因此而获得财物，而如果我们说行为人以杀猪为要挟获得钱财或者性利益，因此构成敲诈勒索罪或强奸罪，这多少有点荒唐可笑。从相对方的角度来说，如果必须在行为人所提供的两个自己都拥有权利的行为中进行选择，那么则是强制，比如行为人以杀死女方为要挟获得性利益，显然女方对于性和生命都拥有权利，因而行为人的行为是强迫而非交易。根据这个理论，上述六个案件中，第二、第三和第四个案例不是交易，行为人的行为构成强奸。在案件二中，行为人没有侵犯他人隐私权的权利，面对行为人的威胁，被害人必须在隐私权和性自治权中进行选择；在案件三中，行为人虽然是公司老板，但没有权利滥用权力任意辞退职工，被害人有在工作中获得公正对待的权利；在案件四中，赡养继母是行为人的法定义务，他没有权利不履行这种义务。但是，根据这种理论，第一、第五、第六种行为则是交易行为，因而行为人不构成犯罪。然而在我们的司法实践中，第一种情况却是强奸罪的范例，也为人们的常识所认可，至于而第五和第六种情况是否构成强奸则存在争论。看来，权利理论并不完美。

另一种区别方法由著名哲学家罗伯特·诺齐克（Robert Nozick）所提出，他认为：在交易中，人们会因为与另一方交易感到高兴，但是在强制中，人们会因为相对方不存在而感到更高兴。这种观点具有强大的解释功能，根据此观点，上述六种情况都是强制，因为如果行为人没有出现，没有提出这种“交易”请求，那么相对方显然会更高兴。但是问题在于，这种说法会扩大人们对强制的理解。比如甲不小心把别人给撞了，被害人威胁说如果不支付医药费或者不发生性关系就要控告他，这显然不构成敲诈勒索罪或强奸罪，但是按照诺齐克的说法，如果被害人不出现，甲会更高兴，那这且不就成了强制，显然这种结论不能为人们的常识所支持。

还有一种区别是所谓的利用第三方优势理论，这种理论认为强制下的交易实际上是一种三角交易。除了当事人双方外，还存在一个隐藏的第三方，对于被害人而言，真正的交易对象是处于优势地位的第三方，争议事由也是发生在第三方和被害人之间，行为人并没有权利了结第三方与被害人的争议事实，因此他所获得的利益是对第三方权利的侵犯。比如在第一个案件中，行为人以不控告被害人之夫为要挟，看起来是行为人与受害人之间的“交易”，并从受害人处获得了利益，但被害人所真正担心的是处于优势地位的国家对她丈夫的处罚，行为人并没有权利处分应当由国家行使的权利，因此，他的获利实质上侵害了作为第三方的国家的权利；在第二个案件中，表面上“交易”方也只有两人，但被害人的未婚夫其实是隐藏着第三方，被害人与行为人的交易是为了了结她与第三方的争议事实，而行为人的获利行为也损害了第三方知道真相的权利。这种理论看起来很有说服力，但根据这种理论，如果不存在第三方，那么如何理解强制呢？比如在第三、第四、第五和第六个案件中，根据这种理论，就无法说明这些行为是否属于强制。

在笔者看来，交易和强制的区分依据还是应该从选择自由的角度说起，但是在现实社会中，由于资源分配的不均等，人们并没有绝对意义上的选择自由，人生而自由，却无往不在枷锁之中。一个无家可归的少女，面对男性的性要求，她能有太多选择的机会吗？然而，如果把这种行为以犯罪论处，显然反应过度。大同社会的黄金美梦只能高山仰止，心向往之。如果幻想用法律，尤其是刑法来激进地改变社会现实，那将会是人类的灾难。选择自由只能相对而言，它并非是指没有任何压力，无拘无束的自由。因此，笔者还是大体接受权利理论，并试图以这种理论吸收第三方优势理论，来解决强制和交易的区分问题。

权利虽可以自由处分，但却不能侵害他人的权利，己所不欲，勿施于人。为了某种利益，自愿放弃行使权利，应该理解为交易。从相对方而言，如果她必须在行为人所提供的两种她都享有权利的事情作出选择，那么她就丧失了选择自由。但是在三角交易中，虽然行为人表面上是在行使自己的权利，实质上却侵害了第三方的权利，因此这种权利的行使本身就是不正当的，也就使得交易成了强制。根据这种理论，在上述案例中，除第五、六个案件外，其他都应该理解为强制而非交易。在案例一中，行为人虽然有控告权，但以不行使这种权利为筹码换取性利益，显然对国家追诉罪犯权利的侵犯；在案例二中，行为人并不拥有侵犯他人隐私权的权利，隐私权是一种实实在在的法律权利，行为人对他人隐私的揭露，被害人是可以提出侵权之诉的；在案例三中，雇主也并不拥有滥用权力辞退他人的权利，员工获得公正对待的权利是受到劳动法保护的；在案例四中，行为人更不拥有不赡养继母的权利；但是在案例五和案例六中，行为人拥有自由言论的权利，权利的行使也并没有妨碍任何法律上的权利，因此以放弃行使这种权利为由，获得性利益，只能是交易，而不是强制。至于上文所说的少女无家可归案，行为人当然拥有让少女离开住宅的权利，解人危难，善待弱者不过是对人们的道德要求，而非法律义务，少女并没有赖在别人家不走的法律权利，因此这种行为只能是交易而非强制。

需要说明的时，如果行为人以某种威胁相欺骗，而他无意或无能将威胁内容付诸实际，那么对这种欺骗型的威胁应该如何定性呢？比如在上述六个案件中，即便被害人拒绝性交，行为人也不会实践威胁之内容，那这是否还是强制呢？对此，笔者认为，威胁的强制性取决于被害人的反应，只要被害人认为这种威胁具有强制性，从而放弃反抗，并且行为人也具备对被害人心态的认识，即使威胁不具有实际履行性，它也属于导致同意无效的威胁。

现实社会并不是绝对完美的社会，男性在总体上具有绝对的优势，因此女权主义者会激愤地指出，人类中一切异性之间的性行为都是强奸。虽然这种言语过于偏激，但是在现实生活中，为了生计而出卖肉体的现象却屡见不鲜。至于那些幻想着出人头地，平步青云的女子甘愿放弃操守的行径，则更是层出不穷。虽然她们在内心深处可能认为自己没有选择的机会，但这一切在法律上，只能被冷冰冰地定性为交易。笔者承认那些利用对方贫穷、虚荣的行为人在道德层面上是有罪的，但试图用刑法来惩罚这一切不道德的性交易，委实反应过度了。因此在强制不明显的情况下，判断行为人的行为是否属于威胁，首先要遵循合理反抗规则，判断这种威胁是否足以造成一般人无从反抗，从而把过于遥远或轻微的威胁排除出去，因为这些威胁实质上与“同意”没有法律上的因果关系。同时再从选择自由的角度来判断这种威胁的实质是交易还是强制。只有强制之下的性行为才具有惩罚的正当性。

（二）欺骗

在民事交易中，基于欺骗而获得的同意是无效的。那么是否应该有个一般性条款来确认基于欺骗而发生的性行为都是犯罪呢？

我国刑法对此没有明确规定，但根据1984年司法解释，只有极少数欺骗手段可以构成强奸，它们分属于法律所规定的胁迫手段和其他手段。前者如利用迷信进行欺骗，以达到精神强制，让女方不敢抗拒。后者如“利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫”。另外，如果以冒充国家机关工作人员，骗取性利益，虽不构成强奸，但是可以招摇撞骗罪论处。以假称结婚为由骗取性利益的行为，在刑法修改之前，一般以流氓罪论处，但在1997年刑法废除流氓罪后，就不再以犯罪论处。至于冒充女方丈夫与之发生性交的行为，在司法实践中一般以强奸罪论处。因此，在我国构成性侵犯罪的欺骗手段仅仅限于三种：其一，利用迷信手段骗奸；其二，利用或假冒治病骗奸；其三，冒充丈夫骗奸。至于招摇撞骗罪，由于它保护的并非性自治权，而是国家机关的威信及其正常活动，因此如果所冒充者不是国家机关工作人员，那么这种行为根本就不构成犯罪。

在其他国家，对于骗奸行为的态度虽不完全相同，但一般认为只有少数几种骗奸行为构成犯罪。

在普通法中，只有两类性欺骗构成犯罪：一类是对行为属性的欺骗，这一般发生在医生和患者之间。医生通过欺骗与患者性交，而患者误认为这种行为不是性交；另一类是对婚姻事实的欺骗，这包括以下三种情况：冒充被害人丈夫；行为人不符合结婚条件，但通过欺骗让女方相信他已具备条件，从而诱使女方和其缔结无效之婚姻关系；行为人举行了一个虚假的结婚仪式而让人相信他与被害人已是夫妻。

美国《模范刑法典》保留了普通法的规定，但认为这两类骗奸行为应当有别一般的强奸行为，它把这两种行为规定在“明显的性强制罪”这个新的罪名中，并认为它的刑罚较之强奸应当相对较轻。大多数美国司法区都认为以行为属性相欺骗和冒充被害人丈夫的情况都构成强奸。但是对于以缔结无效婚姻实施性交的行为，各地的做法则不太一致，有的认为不构成犯罪，而有的认为即使处罚，也应当构成重婚罪，至于以举行结婚仪式相欺骗，很多地方不认为构成犯罪。

在各类欺骗行为中，最为复杂的就是以结婚为名的骗奸行为（包括以举行虚假结婚仪式相欺骗），美国的做法则更不统一。许多美国的司法区在《模范刑法典》制定之前，曾经规定过一种叫诱奸的罪名，主要就是指通过欺骗手段获取婚外性交的行为。但是对这种罪行，美国各州分歧很大。许多州认为构成该罪，必须有婚姻的同意，而有些州并没有这种要求。还有些州甚至认为，即使没有欺骗，只要存在引诱就可以构成诱奸罪。如亚拉巴马州对于诱奸罪曾经这样规定：“诱奸可以被如下定义：对于未婚的贞洁女性，通过劝说或引诱而让她们偏离贞洁之道。行为人所采用的手段包括婚姻同意、某种诱惑、欺骗、诡计或者献媚，以及其他相似的方法或可取得同样效果的方法。借此使女性接受被指控人的性主张，而无论该行为人是否结婚。”另外，在多数地方，法律要求诱奸的被害人必须未婚或者是贞洁的，如果是寡妇或离婚者，那么她们事前应当没有过私通行为。有些州认为女方应当在一定的年龄以内，通常是小于18岁或21岁。还有些地方认为，如果女方知道男方已婚，或者男方事后娶了女方，那么则不构成诱奸罪。《模范刑法典》对诱奸罪采取了限制性的规定，把它规定为轻罪，并认为只有最严重的诱奸行为才构成犯罪。它规定，男性如果以婚约引诱女方性交，而行为人又无意履行婚约，才构成犯罪。因此，这种犯罪仅仅限制在对婚姻的同意上的欺骗。较之以往的法律，它的刑罚很低，而先前的法律对此行为的处罚有时甚至高至10年监禁。在20世纪晚期，美国许多州的制定法虽然仍把以结婚为饵的诱奸行为规定为犯罪，但如果被害人达到同意年龄，许多州则不认为构成犯罪，显然在大多数地方，传统的诱奸罪已为法定强奸罪所吸收，而少数仍然把此规定为犯罪的州，实践中这种法律也很少执行。

英联邦国家的法律也基本保留了普通法的规定，除了澳大利亚的首都地区，对欺诈做了扩大化的理解，认为任何形式的欺诈都可以构成性侵犯罪外，大多数地方都只把对行为属性和个人身份（冒充丈夫）的欺诈规定为犯罪。对于以许诺结婚相欺骗，则不认为构成强奸。一般是把它看成是一种轻罪，如英国《1956年性犯罪法》，就把这种行为规定为通过虚假表示获得性交罪，其刑罚很低。

至于大陆法系诸国，只有少数国家专门规定了欺诈型性侵犯。如意大利刑法第609条第2款规定：“采用暴力、威胁手段或者滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处5至10年有期徒刑；在下列情况中诱使他人实施或者接受性行为的，处以同样的刑罚：……诱骗被害人将犯罪人当作其他人的……”澳门地区刑法也有对性欺诈的专门规定：“处于欺诈，利用他人对自己个人身份之错误，与之为重要性欲行为者，处最高二年徒刑；如被害人曾忍受性交或肛交，行为人处最高五年徒刑。”大多数国家只是在司法实践中对于冒充丈夫或情人的行为以犯罪论处，而对于以结婚为饵的骗奸行为则很少认为构成犯罪。

归纳而言，大多数国家对于骗奸行为，都只把其中最为严重行为规定为犯罪，这一般是对行为属性的欺骗（通常发生在医疗过程中）和对个人身份的欺骗（通常是冒充丈夫）。至于以结婚相欺骗的骗奸行为，只在普通法国家才被有限地规定为犯罪，但这种犯罪一般是轻罪，其刑罚也非常之低，如果被害人已达法定同意年龄，诱奸行为则一般不构成犯罪。

然而在学术界，有人对于这种立法现状提出了强烈的批评，她们认为法律并没有真正地保护女性的性自治权。她们指出，应该创设一个一般性的规则，规定通过欺诈获取性就是犯罪。比如苏珊教授就指出，既然通过欺诈获得财产构成诈骗罪，那么为什么通过欺诈获取性利益就不能同样认定为犯罪呢？还有人从其他方面对这种观点提供了论据，择其要者，简述如下：⑴这可以看成是对欺诈型犯罪刑事处罚的自然逻辑发展过程。最初，刑法对于商业欺诈也不处罚，因为在农业社会，人们的交易对象十分有限，交易双方甚至互相熟识，所以欺诈行为十分罕见。但随着经济的发展，社会的流动性和交易的匿名性愈加增强，因此商业欺骗开始泛滥，人们逐渐认识到，仅凭一己之力保护自己不受欺骗非常困难，因此刑法开始把这种行为规定为犯罪。对于性欺诈也应当遵循相同的发展规律，在过去，法律之所以没有对性欺诈作出一般性的规定，也是因为在农业社会，人与人的熟识程度非常之高，人们的自我保护能力相对较强，性欺诈之事也很少发生。但是由于现代社会流动性和匿名性的增强，性欺诈之事越来越多，人们的自我保护能力也就相对下降，刑法有必要对此作出一般性的惩罚规定。⑵欺诈损害了人的选择自由。我们知道，在财产交易行为中，所有干扰人们交易选择自由的行为都是犯罪，比如通过暴力、敲诈、欺骗取得财产都构成犯罪，为了和财产犯罪相协调，法律也应该对性欺诈作出一般性规定。

乍看来，这种说法非常有道理，它也切合笔者一直主张的观点，即法律应当像保护财产那样来保护性。然而，在财产犯罪中，也并非所有的欺诈都是犯罪，只有那些最严重的欺诈行为才可能构成犯罪，在我们的社会中，充斥着大量的虚假广告，商业吹嘘，但这些行为一般不构成犯罪。因而即使用财产犯罪类比性欺诈，也只有那些最严重的性欺诈行为才构成犯罪。

事实上，把性欺诈类比为财产欺诈并不恰当。与商业交易不同，即使存在欺诈，性行为本身也是一种男女双方都会感到愉悦的事情，而在商业交易中，很少有人会随意地放弃金钱，基于欺诈的交易会给人带来真正的财产损失。这里必须说明的是，在严重强制型和威胁型性侵犯中，强迫之下性行为很难有快乐可言，这些行为对被害人造成了真实的损害，因此在这两类性侵犯中，我们可以把性与财产类比，而在性欺诈中，却不能做同样的类比。

在浪漫的爱情故事中，欺骗并不鲜见，它甚至是一种爱情宣言的润滑剂，山盟海誓、信誓旦旦，这些爱情永恒的誓言，越来越多的人已经不再把它当真，甚至结婚的许诺也只不过是为了博取对方刹那的好感。因此，在性事中的欺骗并没有像商业交易中的诈骗那样违背社会道德，至少在这个领域，刑法应当尽量不要干涉。温情脉脉之后的始乱终弃，原因也许十分复杂，任何誓言都不可能担保一辈子，人们的心态也许说变就变，即使当时承诺结婚的意愿再如何真切，也难保事过境迁之后的感情突变。而当女方哭诉着要司法机关帮她主持公道，要将那爱情骗子绳之以法，公诉机关又如何证明男方意愿的改变不是真实的呢？当一个已婚男性假装单身骗取女性和他发生关系，这个谎言也许对性行为的发生至关重要，但是，在这个社会中确实有些人愿意和已婚人士发生性行为，因此，我们又如何推定欺骗和性行为存在法律上的因果关系呢？但是，在严重的财产欺诈中，因果关系则一目了然。与撒谎的已婚人士性交也许不仅仅是因为欺诈，也可能是基于对方的魅力、财富、权势等等，在某种意义上，这根本就是真实的性行为。甚至在被害人知道了事实之后，她仍然充满了复杂的情感，如果这“骗子”决定回到妻子身边而不再保持欺骗关系，也许会让她更加痛苦。因此，除了极少数的欺骗外，大多数的欺骗（比如冒充单身，冒充富商）对于被害人而言，伤害最大的并不是性行为本身，而是后来的感情伤害。当然，感情伤害是痛苦的，它有时会比直接的肉体伤害让人更难以忍受，但是法律一般不会像保护身体和财产那样保护我们的感情安全，刑法的惩罚不是无度的，它只能惩罚那些最值得惩罚的行为，幻想用刑法来禁止一切性欺诈行为，不仅会模糊道德与法律的界限，也会让刑法不堪重负。

因此，笔者认为刑法只应当对最严重的性欺诈行为进行惩罚。那么，那些行为具有惩罚必要性呢？我们遵循人类的经验积累，对各国立法和司法实践中有例可寻的几种严重的性欺诈行为进行研究，并希望提出判断性欺诈构成犯罪的一般性尺度。

1．行为属性的欺骗

这种情况最经常发生在医生和患者之间，医生通过欺骗让患者对行为的属性产生了错误认识，误认为正在发生的性行为不是性事。在这些案件中，被害人由于受到欺骗，误解了行为的属性，根本没有对性行为表示过同意，因此行为人的欺骗行为也就侵害了被害人的性自治权。当然，在这类案件中，很多被害人可能是未成年人或心智不全者，但是确实也有一些成年健康者，她们对性方面的事情并不太了解，由于幼稚或者对于老师或医生过分相信而受到伤害。

这里存在的问题是，如果行为人的欺骗行为并没有导致女方对行为属性的误解，而只是对行为目的产生了误解，那么这是否构成犯罪？对此，美国的大多数州都遵循邓默染案（Don Moran v. People）所确立的原则。该案被告是位医生，他和患者发生了性关系，并让对方相信这是治疗所必需的。被害人误认为这种治疗有医学根据，但是她知道行为本身的属性，法院认为被告不构成犯罪。这种结论也为《模范刑法典》所赞同。但是，美国密歇根州却认为这种情况也属于严重的罪行，它规定只要“行为人对被害人进行医学上的治疗或检查，但其目的在医学上被认为是不合伦理的和不可接受的，”就构成强奸。显然，根据密歇根州法律的规定，确定责任的实体标准依据的是医疗群体的职业道德。

在英国，主流判例认为只有对行为属性的欺骗才构成性侵犯罪。但是刑法修改委员会却认为，在新的形势下对于行为目的的欺骗也应该构成犯罪，这是因为在具体案件中，有时很难判断行为人是否存在对行为属性的欺骗。比如被告人欺骗被害人，告诉她应该做阴道检查，被害人同意接受这种检查，但是她并没有同意被告人的性插入。这里要说明的是，根据英国1994年的《刑事司法和公共秩序法案》，对于性交概念已经采取性别中立主义，性交不再局限于阴茎对阴道的插入，阴茎插入肛门、口腔或者用物体或身体的某个部位插入他人的阴道或肛门都属于性交。因此在这个案件中，用医疗器械插入阴道也属于性交。由于性交概念的性别中立主义立场，因此行为属性完全依赖于行为目的。如果行为目的是发生性关系，那么这种插入就是性交，如果行为目的是医疗检查，那么行为属性也就是检查。因此，采纳传统的行为属性判断观，显然无法对案件形成正确的结论。这种意见为Tabassum案所确认。该案被告伪造医生证书，检查被害人乳房。如果被害人知道对方没有医疗资格，显然是不会同意这种检查的，在这个案件中，法官认为只能依据行为目的来判断检查行为是否属于猥亵。

然而，在笔者看来，应当坚持行为属性的判断观，否则将极大地扩大性欺诈的犯罪圈，其原因如下。

首先，几乎所有涉及性事的欺骗都存在对行为目的的欺骗。比如以结婚为诱饵的骗奸行为或者假称能实现女性明星梦的欺骗行为；再或某男和卖淫女发生性关系后，不按约定价格付费等等，这些都是对行为目的的欺骗。如果采取行为目的的判断观，其实就是对性欺诈施以普遍性的惩罚，无疑会混淆道德和法律的界限。比如上文所提及的密歇根州的做法，根据医疗群体的伦理道德作为确定责任的实体标准，而这种伦理道德的判断标准是非常不确定的，很容易导致道德与法律的混淆。

其次，在这些欺骗中，被害人并不存在对性行为属性的认识错误，她只是对性行为的目的发生了误解，这种误解是动机上的认识错误，它并不妨碍个体对性行为本身的同意。在正常的交易行为中，动机上的认识错误不能导致交易行为的撤销。比如某人因为得知自己中奖而买了汽车，而后发现没有中奖，这种动机上的认识错误并不能撤销先前的汽车交易行为。同样，在性欺诈中，对行为目的的误解也是一种动机上的认识错误，它并不因此导致同意无效。

再次，虽然在性别中立主义立法中，由于性插入的范围非常之大，行为属性有时要依赖对行为目的的判断，但并不因此就否定行为属性的决定性作用。因为行为目的是为了说明行为人是否有对行为属性的欺骗，因此，这只是行为属性判断观的深化和发展。并不能因为在某些特殊案件中，只能靠行为目的来说明行为属性就将行为目的的判断作用普遍化。

2．身份欺诈

冒充丈夫与女性发生性关系，在多数国家和地区都是一种典型的欺诈型性侵犯，如我国台湾地区，把这种行为规定为诈术强奸。这种行为之所以构成强奸，是因为被害人同意性交的对象是她丈夫，而非行为人，如果被害人知道行为人并非其夫，是不会同意性交的，因此行为人实质上是利用了对方的认识错误，被害人对行为对象的认识错误导致对性行为的同意是无效的。在因果关系上，婚姻关系会高度盖然地引起性行为的发生，这与冒充富翁或单身汉不同，因为后者并不盖然可以推定性行为的发生。

存在争议的一个问题是，冒充丈夫以外的其他人，如恋人，这是否构成犯罪呢？1994年美国有一个案例（People v. Hough），被告人与女方的情人是孪生兄弟，于是冒充女方男友与之发生性行为，一审判被告人成立强奸，但二审推翻了原判。

这个问题也与因果关系有关，要分析身份的冒充与性行为的发生是否具有实质上的联系。当前社会对于婚外性行为已经越来越宽容，未婚男女在婚前发生性行为并不是一件非常意外的事情。考虑到社会风俗的变化，只要冒充身份的行为会盖然性地导致性行为的发生，这种冒充行为就可构成性侵犯罪。因此，如果男女双方是恋人关系，而且也常有性关系的发生，冒充女方恋人是可以犯罪论处的。

另一个问题是，当没有欺诈，被害人对于行为属性或身份的错误认识可否导致同意无效。如甲男、乙女、丙男三人共同出游，甲乙为恋人，丙为双方好友，但一直对乙有好感。晚上，三人在旅馆住下，乙女先睡，甲丙在喝酒聊天，后来，丙到乙房间取东西，而乙误认为情人入房，于是朦胧中向其挑逗，而丙亦发生误解，以为女方希望与之性交。于是双方发生关系。事后才明白真相。在这种情况下，被害人其实并不愿意和丙发生关系，但是行为人承担刑事责任的前提必须是，他有可能认识到这种不同意，换句话说他利用了对方的错误认识。而在这个案件中，行为人显然无法预知女方的不同意，因而也就不存在利用对方认识错误的问题，所以不能以犯罪论处。

3．利用宗教、封建迷信进行欺骗

1997刑法第300条第3款明确规定，组织利用会道门、邪教组织或迷信奸淫妇女的，以强奸罪定罪处罚。这种欺骗行为主要是利用女性愚昧无知，用宗教、封建迷信骗取性利益。然而，这种行为并不属于欺骗，它的实质是利用宗教或封建迷信而实施的精神强制。由于女方在精神上完全为行为人所控制，失去了选择自由，表面上看似自愿的行为其实是一种被迫屈从，因此这种行为是一种威胁，而非欺骗，因此，可以根据我们上文提出的标准，来判断这种威胁是否具有犯罪性。在这类案件中，被害人的特点是过于愚昧、轻信、胆小，行为人的威胁手段在一般人看来是荒唐可笑的，但是这种威胁却给被害人造成了强大的精神威胁，她们害怕这种威胁实现的可怕后果，因而无从选择，对于被害人的别无选择，行为人有清楚的认识。因此行为人的主观恶性和其行为的社会危害性较之一般的威胁手段有过之而无不及。

4．以结婚为饵的骗奸行为

这种行为也许是现实社会中最常见的一种欺骗行为，至于它是否构成犯罪，我们在上文已有过泛泛的讨论，这里再做一下总结。

以结婚为饵的诱奸行为只是一种道德罪过，不应该以犯罪论处，原因如下。

第一，这种欺诈行为仅仅是一种对行为目的的欺骗，而并非对行为属性的欺骗，女方在和男方发生性行为时，显然知道性行为本身的属性，因此动机上的认识错误不能妨碍同意的有效性。

第二，对这种行为进行处罚已不符合当前的社会实际。从历史的角度来看，传统法律对诱奸的处罚是基于三点理由：其一是对非婚性行为的禁止，在那时，婚外性行为不仅为道德所不容，甚至还是一种犯罪，因此结婚的承诺对于性行为的发生是至关重要的，这种承诺甚至还是免除女方通奸罪责的重要理由，因此以承诺结婚相欺诈显然与性行为的发生具有法律上直接的因果关系。而在现代社会，人们对非婚性行为越来越宽容，婚姻的承诺在很多时候并非性行为发生的必要条件，因此，司法机关很难证明婚姻承诺与性行为的发生有法律上的因果关系。其二是贞操价值的至上性，在过去，女性的贞操甚至要高于其生命价值，“饿死事小，失节事大”，因此这种欺骗对女性的伤害是致命的。而如今，贞操观念已逐渐淡出，因而也没有必要保留那种古老的规定。其三是女性在性行为中的地位，以往人们认为女性在性行为中的地位只是为了取悦男性，因而她们会为了和男方缔结婚约而给男性提供这种乐趣。然而这种观念在今天看来已过于陈腐，也无法描述当前的社会实践。从本质上来说，性行为是一种男女双方都会感到愉悦的事情。

第三，以结婚为由的欺骗行为是一种非常常见的欺骗手段，有时它仅仅是为了取悦女方的随便说辞，甚或只是为了增添情感的浪漫色彩。对于这种普遍性的危险，防止被骗应当主要依赖女性的自我保护，就如商品交易过程中的过分吹嘘，正常人都不应该过分轻信。

第四，这种骗奸行为给女性的伤害主要在感情上而非身体上，而法律对于人类的情感显然不应该过分干涉。

第五，由法律威胁而维持下来的婚姻缺乏最基本的爱和信任，因此这种婚姻的可靠性值得怀疑。

第六，从现实角度来说，如果把这种情况规定为犯罪，那么很有可能会纵容一些贪婪者利用法律去从富有的男性那攫取钱财。

考虑到这种种理由，在世界范围内，很少有地方再把这种欺骗行为规定为犯罪。而那些保留诱奸罪的地方，大多也仅仅把这种犯罪限制在对没有同意能力的未成年人的性欺诈，显然，它已不再是传统的诱奸罪，而是一种法定强奸罪。至于极少数保留传统规定的地方，在司法中这种法律也已经死亡，因为它根本不再执行。

5．隐瞒疾病

如果行为人患有严重的性病，比如说艾滋病，然而却隐瞒了这种疾病，若被害人知道真实情况，显然是不会愿意和行为人发生性交的。那么这种欺诈是否构成性侵犯罪呢？对此，我国刑法认为如果这种欺诈行为发生在卖淫嫖娼过程中，那么应该构成故意传播性病罪，而在其他情况下，如果造成被害人感染疾病，则只能以故意伤害罪论处。笔者认为这种做法是恰当的，因为这种欺骗并非是对行为属性的欺骗，行为人的行为侵害的是主要是被害人的身体健康，而非性自治权，因此属于故意伤害，而如果在卖淫嫖娼过程中实施这种欺骗，那显然是传播性病罪的一种范例。

现在，我们可以得出构成犯罪的性欺诈的一般性结论，那就是性侵犯罪中的性欺诈只包括对行为属性的欺骗和对身份的欺骗，后者仅仅限于冒充丈夫或情人。

（三）滥用信任关系

如果行为人与被害人存在信任关系，由于当事人双方地位不平等，被害人尤其是未成年人对性行为的同意是无效的，信任关系的存在也导致被害人无从反抗。对此，许多国家都在法律中明确规定，滥用信任关系攫取性利益是一种严重的犯罪。

前文已经说过，这种性侵犯行为有别于普通的未达同意年龄的法定性侵犯，在法定性侵犯中，被害人未达同意年龄，因而不能作出有效的同意，而在滥用信任关系的性侵犯行为中，被害人则已达同意年龄，只是因为对方的特殊身份，导致同意无效。借助民法中的信任关系理论（confidential relationship）我们能很好理解法律的立法用意。所谓信任关系理论是指当双方具有信任关系，那么在交易时一方当事人（受让人）可能处于优势地位，因而他可能对处于弱势地位的交易方（让与人）施加不正当的影响，利用对方在身体上和心理上的不利地位，由于这种交易并非是对方自由意志的结果，因此交易是无效的。比如在律师和委托人、托管人和受益人，监护人和被监护人等之间，就存在这种信任关系。由于这种关系的存在，让与人事实上会遵照受让人的指示，他会认为对方会根据自己的利益来行为，因此在他们之间所发生的交易行为就有可能是无效的。法律要求处于优势地位的当事人负有按照对方的利益来行为的积极义务。因此如果行为人与被害人存在信任关系，由于双方地位的不平等，被害人无法对性行为作出有效的同意，这种滥用信任关系的行为就侵犯了个体的性自治权。

法律对这种行为的惩罚是为了防止行为人滥用权威攫取处于弱势地位的被害人的性利益，但如果被害人是正常的成年人，那么不分青红皂白一律禁止她与对其负有信任地位的行为人发生性行为，显然是对人们在性上的积极自由做过多的干涉，因此，世界各国通常都把此类犯罪行为的被害人限定为未成年人，当然这里的未成年人并不限于未达性同意年龄的人，它要高于普通的同意年龄。如意大利刑法典第609条第4款第1项规定与不满14岁的人发生性关系，不论被害人是否同意都构成犯罪。同时在第2款中又专门规定了滥用信任关系的犯罪——“……（被害人）不满16岁，如果犯罪人是该未成年人的直系尊亲属、父母、养父母、监护人或者由于照顾、教育、培养、监护或者看管等原因而受托照管未成年或者与其有共同生活关系的其他人。”又如日本刑法第298条规定性同意年龄为14岁，同时在第301条规定了对保护人的奸淫犯罪——“对于基于身份、雇佣、业务或者其他关系由自己所保护或者监督的不满18岁的女子，使用诡计或者威力进行奸淫的……”

比较特别的是德国，该国刑法第174条规定，与被保护人发生性行为构成犯罪，“……滥用基于抚养、教育、监护、雇佣或工作关系形成的依赖地位与未满18岁的人发生性行为；或者与自己的未满18岁的亲生子女或养子女发生性行为……处5年以下自由刑或罚金”。根据该国刑法第176条对法定性侵犯的规定，普通的性同意年龄为14岁。同时，第174条第1款规定，行为人与受其抚养、教育、监护的未满16岁的人发生性行为，也处5年以下自由刑或罚金，此款没有附加“滥用依赖地位”的限制语。可见，立法者认为，只要与受其抚养、教育、监护的未满16岁的人发生性行为，就推定行为人滥用了依赖地位。但如果被害人16岁以上不满18岁，司法者则需证明行为人滥用了依赖地位。德国的这种立法其实是把滥用信任地位的性侵犯罪又细分为18岁与16岁两个年龄段，对于前者，司法机关有证明行为人滥用信任地位的义务，换言之，行为人可以没有滥用信任地位为由作为辩护理由，而对于后者，行为人没有这种辩护理由，只要与受其抚养、教育、监护的未满16岁的人发生性行为，就构成犯罪。这种细分类似于普通法系国家在法定性侵犯罪中的两分法，即将法定性侵犯罪的对象分为年龄相对较小和年龄相对较大两类群体，与前者发生性关系，适用严格责任，年龄上的认识错误不能作为辩护理由，而与后者发生性关系，年龄上的认识错误可以作为辩护理由。

值得注意的是，不少保留乱伦罪的国家，也将一部分乱伦行为转化为滥用信任地位的犯罪，这主要是为了将性风俗细化为具体的法益。在这种立法中，具有血亲关系和具有收养关系的拟制血亲之间的性行为仍被规定为乱伦罪，而其他的乱伦行为则属于滥用信任地位的犯罪。如果乱伦行为发生在具有信任地位的成年人与未成年人之间，这无须以乱伦罪论处，而可直接认定为滥用信任地位的犯罪。英国《2003年性犯罪法》对“乱伦行为”就不再使用具有风化含义的乱伦（incest）一词，而规定为与成年亲属发生性行为罪（sex with an adult relative）。同时，该法除了在第16条到24条中详细规定了滥用信任地位的犯罪，被害人的年龄标准是不满18周岁的未成年人，还在第25条到29条特别规定了对家庭中未成年人（不满18周岁）的性犯罪（familial child sex offences），相较于普通滥用信任地位罪的最高5年有期徒刑，与成年亲属发生性行为罪的最高2年有期徒刑，这种特别犯罪的最高刑可达14年有期徒刑。

我国对这个问题没有专门的法律规定，但是有关司法解释却有过类似规定。1952年12月2日出台的《最高人民法院西南分院西南军政委员会司法部关于父女兄妹间发生不正当的性行为应如何处罚问题的函复》指出：“关于父女间发生性行为，结合目前社会，封建家长制的权威，在农村中普遍没有摧毁，如此而发生性行为，则这种性行为从实质上说是一种强奸行为……对于这种强奸行为应较一般强奸罪从重办理。兄妹间发生性行为，如亦系以封建家长制权威，也应依上述精神办理；兄妹间如无利用封建家长制权威，双方又均无配偶，而发生性行为者是违反了婚姻法第五条第一款禁止规定的精神，可按违反婚姻法禁止规定予以制裁；如有配偶而发生性行为，可按一般通奸罪从重处刑。”

虽然在刑法中只规定了不满14岁的幼女没有性同意能力，无论幼女是否同意，与其发生性关系都构成强奸，对于14岁以上不满18岁的未成年人，性同意能力是否受限刑法语焉不详。但是，2013年10月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》则明确指出：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪处罚。”该意见也明确了负有特殊职责人员的范围，也即对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员。

但是，司法意见毕竟不是法律，其权威性有限，而且司法意见认为特殊职责人员与未成年人发生性行为构成强奸罪仍然限定为“利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范”。也就是说必须在被害人不同意的情况下，性行为才构成犯罪。因此，很容易被人钻法律漏洞。

在笔者看来，为了维护未成年的合法权益，有必要在刑法中规定滥用信任地位的性侵犯犯罪。为了和《未成年人保护法》相一致，被害人的年龄应该限制在不满18周岁的人中，以避免不正当地扩大刑罚的打击面，过分干涉公民的私人生活。因此，在条件成熟的时候，法律应该明确规定：如果行为人与不满18周岁的未成年具有信任关系，那么与之发生性关系就构成犯罪。此处的具有信任关系之人应当理解基于法律或契约而对未成年负有保护义务的人，如与未成年人有监护关系、教育关系、雇佣关系等。