在性侵犯案件中，被告人主张对同意有认识错误，往往会以被害人在性生活方面不检点来证明自己的主张。在这些被告人看来，既然被害人平素对待性放荡不羁、非常开放，甚至还曾经和自己发生过关系，那么对所指控的性侵犯行为持同意态度是可想而知的。这也许是很多男性的一种偏见，它甚至构成了文学作品中为男性津津乐道、耳熟能详的“诱奸程式”。然而这种偏见与基本人权保障格格不入，它更多只能被视为某些男性的性幻想。当这种幻想表现为实际行动，那就踏入了法律的禁区。上文已经说过，同意是对当时性行为的同意，被害人先前与被告或他人的性关系并不能推定她会同意后来的性行为，即使性工作者也可能成为性侵犯罪的被害人，即使被害人对性行为表示同意，在其发生过程中她也完全拥有撤销同意的权利，行为人必须尊重对方的自由决定。因此，我们可以说，以先前的性历史为由证明自己对被害人的同意出现了误解，即使是真实的，那也是一种不合理的认识错误，因为这是一个致力于推进男女平等的社会所不能容忍的。这也是为什么1984年司法解释会明确指出，“在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。”即使与被告人有过通奸历史，也可能成为强奸罪的被害人。因此，由于这种偏见而对被害人作出伤害的人必须承担刑事责任。

然而，一个值得研究的问题是，在审判实践中，当证据匮乏，而被告人与被害人又各执一词，一方辩称是通奸，而另一方又控诉是强奸，那么被害人的性史是否可能作为证据来表明被告人的辩解更为可信，或说被害人的控诉更不可信呢？对此，1984年司法解释虽然认为，妇女的作风好坏并不能表明她对性行为的同意，但是法律并没有绝对禁止这种证据的使用。相反，在司法实践中，在证明女方控诉是否可信的时候，被害人的性史证据被大量使用。由于这种证据具有可采性，一旦性侵犯罪进入司法程序，控诉人往往会受到无穷无尽的诘难，她们不仅要一而再、再而三地在警察、检察官、法官面前痛揭伤疤，而且司法机关和辩护律师为了证明或反驳她们控诉的可信性，还要对她们的隐私加以详细的调查。为了避免在追诉活动中的二次伤害，很多性侵犯的被害人不愿意报案，因此性侵犯罪可能是报案率最低的犯罪。当然，导致报案率低的原因有很多，但是对性史证据的盘查却可能是其中的一个重要原因，因此我们有必要研究性史证据的可采性问题。

对于这个问题，研究的比较成熟的是普通法系国家，他们的许多研究成果也已在立法和司法实践中得到运用。从20世纪70年代以来，美国开展了性侵犯罪的改革运动，其中一个非常引人注目的成果就是《强奸被害人庇护法》（Rape Shield Law，以下简称《庇护法》），也即在证据法中排除被害人性史证据的可采性，通过这种做法来提高性侵犯案件的报案率。笔者并不认为墙外花开分外香，但是对他国改革成果的来龙去脉、利弊得失做些许回顾，也许能对我们的理论研究起到一些借鉴或者推动作用。

在普通法中，被害人的性史可以作为证据采纳。这种证据能够证明被害人对性行为的同意，并且对其证词的可信性会产生重要影响。由于存在这种证据规则，因此女性在审判时往往受尽辩护律师的刁难。在一次审判时，有位律师甚至叫来35个证人，挨个地向控诉人询问是否和他们发生过性行为，这无疑是对女性人格的侮辱并使她们在法庭上遭受第二次强奸。这种认为被害人先前的性行为与她是否同意有关的做法显然是基于传统的贞操观念，即认为不贞洁的妇女将比那些贞洁的妇女更有可能同意性行为的发生。在艾伯特案（People v. Abbot）中，柯温（Cowen）法官甚至把妇女分为淫荡的、总是投怀送抱的妇女和腼腆、端庄、一想到失贞就会本能的战栗的贞洁妇女。因此，在判断女性证言的可信性上，被害人的失贞可以作为证据采纳，因为不贞洁的妇女更容易撒谎。

考虑到社会对性行为态度的变化以及女性地位的提高，上述观点受到了强烈的批评。人们认识到，贞洁与被害人的可信性没有关系，因此，美国许多州都颁布了《庇护法》，对被害人过去性行为证据的可采性进行限制。到今天，美国联邦政府以及50个州中的49个州都先后出台了类似的规定。

但是在不同的州，法律对性史证据可采性的限制程度是不同的，有些州对此证据的可采性进行了严格限制（除非在被严格限定的条件下，禁止提出这种证据），如最激进的密歇根州就基本上排除了被害人先前性行为证据的可采性，除非是为了显示出精液，怀孕或疾病的来源而可以把女性与被告人或其他人的先前发生的性行为作为证据采纳，甚至在这种情况下，如果法官认为这些证据与案件不相关，或者它的证据价值较之它可能导致对女性偏见的后果，也可以排除它的可采性。而有些州只做出相对较松的限制，如最保守的得克萨斯州并没有绝对排除任何的性行为证据，相反它规定如果在仅由法官参加的秘密庭审中（in camera hearing），法官认为该事实的证据价值要高于它的可能引起公众愤怒和偏见的本质，则可以作为证据采纳。

在这两种极端做法之间，许多州试图平衡被告人和被害人的利益。他们在原则上认同性史证据不具有可采性的基础上，列举出了一些例外，这主要有：⑴控诉人先前与被告人有过性行为的证据；⑵能表明精液、怀孕或疾病的来源的控诉人与第三人的性行为证据；⑶控诉人拒绝性行为的证据。还有少数州还规定了如下的一些例外情况：如表明控诉人是基于偏见或虚构进行指控的证据；控诉人在过去曾经有过错误的性侵犯指控的证据；被告人是合理的，虽然是错误的相信控诉人同意了；先前与第三人的性行为在本质上与被指控与被告人发生的性行为类似。

在有关性侵犯罪的改革中，《庇护法》引起了最为激烈的争论。支持者认为《庇护法》的出台是改革的最大成果，它的实施意味着被害人在法庭中不再遭受第二次施暴，这有助于对性侵犯被害人的人道待遇。她们不会再面临对她们品行和性史的盘问，从而能保护她们的隐私和尊严，这也能够提高被害人的报案率。然而许多自由主义者和法律学者却对这部法律提出了强烈的批评，尤其是对采取密歇根州进路的严格限制性史可采性的做法。他们认为，这侵犯了被告人提出证据证明自己无罪的宪法权利。

显然，《庇护法》所引发的争论主要是如何在保护被告人权利和被害人隐私间寻求平衡以及如何解决法律的平等保护和为了提高性侵犯案的报案、逮捕、起诉和有罪判决率等功利目的而导致的冲突。

对此争论，在笔者看来，可以从两个方面进行探讨。

（1）它是否与宪法完全不相容？

（2）它是否可以实现其功利目的？

对于第一个问题，答案显然是否定的，其理由如下。

第一，虽然许多人指责《庇护法》限制了被告人提出证据证明自己无罪的宪法权利，然而即使在采取最激进做法的密歇根州也并没有完全排除被害人性史证据的可采性，它至少给出了三种例外的情况。很多州的《庇护法》甚至给出了更多的例外。

第二，随着社会性观念的变化，贞操观念已经淡去，没有理由认为被害人的性史与其证言的可信性有逻辑上的相关性更毋说存在法律上的相关性了。这正如联邦大法官马赫（Maher）在道舍案（People v. Dawsey）中所指出：历史表明，有许多受人尊敬的人，他们的言语很少受到怀疑，但是他们的性生活却可圈可点……还有些人的生活习惯也许不足称道，甚至与法律和伦理标准不符，但这并也不能说明他们的证言就是虚假的。即使被害人品行不端，性生活放荡不羁，但并不能说明她会愿意和任何人发生性行为。即使妓女也可能被人强奸，即使妓女也有权捍卫自己的性自治权。性生活是否检点纯粹属于道德层面的问题，没有必要把它和法律混为一谈，至少这是一个试图严格区分道德和法律问题的自由主义社会所不能容忍的。

第三，考虑到女性在数千年来一直处于孱弱无权的地位，她们在社会生活的诸多方面都饱受偏见、歧视和剥削，而传统的法律却一直依附男权主义的淫威对此视而不见甚至为虎作伥，法律本应给她们更多保护，因为这本身就是宪法平等保护的精神所在。在现代法律体系中，被告人享有的权利很大，他们不仅有宪法的保障，而且辩护律师也能为他们捍卫权利，但公诉人代表的国家并不能完全保护被害人的权利。不仅如此，被告人还可能受到上诉程序的保护，但被害人的权益受到侵犯却无法提出上诉，如果法官认为某个证据不可采而导致有罪判决，被告还能提出上诉，但如果法官采纳了不可采的证据，而导致对被告的无罪判决，被害人却无法主张权利。这在很大程度上，往往导致了法官宁愿以牺牲被害人的利益为代价来保护被告人的权利。因此《庇护法》给予了她们一个特权，去捍卫自己尊严、隐私，去让她们能够丢掉顾虑去告发犯罪，这可以看作是法律对处于弱势地位的女性的特殊保护。

第四，从美国联邦最高法院关于《庇护法》是否违宪的判例中，可以看出，最高法院并没有认为《庇护法》违背联邦宪法的精神。以最为激进的密歇根州为例，它至少三次成功地抵制了对其《庇护法》是否违宪的挑战。考虑到判决指涉的是在《庇护法》中采取最为严格限制主义的密歇根州的法律，而且尤其是1992年的密歇根州诉卢克斯案（Michigan v. Lucas）讨论的是被告人自己与被害人的性行为证据——在其他州往往是《庇护法》的例外——是否具有可采性。因此，这可以表明美国联邦最高法院对于这种法律的基本立场，即性侵犯的被害人“在审判时应该受到高度的保护，以防止对她们的惊吓，侵扰以及对其隐私不必要的侵犯。”另外，从《庇护法》最近的立法实践来看，很多州都逐渐向密歇根州似的严格限制主义靠拢，如2002年威斯康星州对其《庇护法》进行了重要修改，该州法律以往规定控诉人在过去曾经有过错误的性侵犯指控的证据的可以作为证据采纳，但新的法律删除了这种规定。这也可以作为《庇护法》合理性的一个旁证。

至于第二个问题，《庇护法》是否真的实现了其功利目的，即是否提高了性侵犯案的报案、逮捕、起诉和有罪判决率？考虑到这种法律在各州颁布的时间先后有别，而且力度迥然不同，因此现在还很少有人做过全美范围的统计调查，但是从现有的研究成果可以看出，至少在采取密西根进路的严格限制主义的各州（除密西根外还包括伊利洛伊州，宾夕法尼亚等州），结论是肯定的。

《庇护法》在中国是否具有可行性？笔者的态度是肯定的，这除了上文的论证外，笔者还想附加如下理由。

第一，中国的性侵犯罪报案率较之美国，可能更低。其中很大程度是因为传统的贞洁观念积重难返，中国的女性地位也相对更低，这在农村尤甚。由于贞洁观念，那些受到侵害的女性往往背负着沉重的心理负担，她们害怕社会的污名，因此不愿告诉。如果还对性史证据不加限制，那么这种情况将更加恶劣，这不仅会使得大量女性的权益得不到保护，也会使得陈腐的贞洁观念愈加蔓延，最后造成一种恶性循环。笔者向来认为，虽然法律不能激进地改变社会现实，但至少要在最低限度实现对基本人权的捍卫，对于落后的社会观念，法律不能过于纵容。对性史证据的可采性加以限制，至少可以在某种程度上推进社会风俗的改良，保障个体的性自治权。

第二，当前，女性在性关系方面较之以往更为开放。随着女性地位的提高，交往范围的扩大，尤其是伴随着网络技术的普及，中国女性的非婚性行为的发生率呈上升趋势，这在经济发达的城市地区体现得尤为明显。在这种大背景下，以性史证据作为控诉可信度的依据与时代发展格格不入。

第三，在性侵犯罪中，把性史作为被害人可信度的证据加以采纳是基于这样一个谬见，即性侵犯是一种虚假控诉率最高的案件。由于性行为一般发生在当事人之间，因此在缺乏证据的情况下，司法机关非常害怕被告人受到诬告，因此也就有“自古奸出妇人口”的著名论断。然而这种结论并没有经验事实可以证明，相反许多研究都已经表明，性侵犯罪的虚假控告率并不比其他犯罪高多少。在其他犯罪中，也可能只发生在双方当事人之间，但我们却没有像性侵犯罪那样担心虚假控告问题，这难道不是对女性的偏见吗？

限制性史证据的可采性并不代表绝对禁止性史证据的提出，不能以完全牺牲被告人的利益来保护女性的权益，像那些足以表明被告人无辜的证据，比如有精液、怀孕或疾病证明是他人和被害人发生的性行为。另外，对性史证据的禁止是为了保护人的尊严和隐私权，如果被害人自愿放弃法律的保护，那么当然是应该允许的，所以如果被害人提出的性史证据对其有利，那当然可以作为证据采纳，比如她曾经拒绝过性行为的证据。

值得注意是，控诉人先前与被告人有过性行为的证据是否可以采纳？这存在重大争议，在美国有些州，它并不属于《庇护法》禁止之列。但在笔者看来，这种证据的价值是值得怀疑的。笔者承认有些人真诚地误解，先前的性关系就可以推定对方同意下一次性行为，对此，我们在上文已经驳斥过这种偏见。性行为关乎人之尊严廉耻，如此重要之事，岂能轻易推定。在其他犯罪中，我们并不因为当事人先前的关系而做出对控诉人不利的推定，那么为什么要对性侵犯罪特殊对待呢？在盗窃罪，如果双方当事人相识，控诉人的财物在被告人手中，但被告人主张这是控诉人赠与的。那么我们能够因为控诉人曾经有过对被告人的赠与行为就推定这不是盗窃吗？在非法侵入他人住宅罪，假设双方也是旧识，我们总不能因为被告人曾多次到控诉人家做客，就认为控诉人的控诉是完全不可相信的吧。因此，考虑到这种性史证据并没有多大的证据价值，而且其可能造成对被害人的人格侮蔑、隐私侵犯和二次伤害，妨碍提高性侵犯罪报案率的功利目的，因此对其可采性做出限制是必要的。对此，1984年司法解释的相关规定——不能以女方作风好坏为由证明是否违背妇女意志以及既往的通奸事实并不能否定后来的强奸行为——也体现了这种精神。

虽然对性史证据的可采性问题在细节方面仍然有许多可研究之处，但是，此处我们可以得出一个一般性的结论：为了防止被害人在法庭中受到二次伤害，提高性侵犯罪的报案率，法律应该抛弃被害人性史证据的可采性，基于被害人的性史证据而出现的认识错误不具有合理性，因此不能豁免被告人的罪责。